La base de retención, está constituida por el valor total de los pagos o abonos en cuenta a cargo del agente retenedor, efectuadas las disminuciones autorizadas en los términos de la ley y los reglamentos, esto es, el valor total del aporte que el trabajador independiente deba efectuar al sistema general de seguridad social en salud, los aportes obligatorios y voluntarios a los fondos de pensiones, y las sumas que destine el trabajador al ahorro a largo plazo en las cuentas denominadas "Ahorro para el Fomento a la Construcción AFC".

Procedimiento para determinar la tarifa.

Con base en el valor total mensual del servicio certificado según literal d) del artículo 1º , el agente retenedor deberá:

Cuando los ingresos mensuales varíen de forma permanente u ocasional, el contratista al final del respectivo mes deberá allegar una nueva certificación, con base en ésta, el agente retenedor deberá establecer si definitivamente hay lugar o no a la aplicación de la tabla de retención en la fuente por pagos laborales y ajustará el valor de la retención a cargo del contratista, cuando a ello haya lugar.                     

Los agentes de retención serán responsables por la retención de que trata el presente Decreto, en los términos establecidos en el artículo 370 del Estatuto Tributario, que dice:

No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes, serán de su exclusiva responsabilidad.

Decreto Ministerio de Hacienda y Crédito Público 3590, Septiembre 28, 2011.

La Superintendencia ha encontrado que la expedición de documentos previos a la expedición de la factura, tales como precuentas, preliquidaciones, cuentas de cobro, etc., está generando en los consumidores confusión, quienes en la mayoría de casos creen equivocadamente que están recibiendo una factura, lo que afecta uno de sus derechos esenciales como es el de obtener la factura. Adicionalmente, esta circunstancia ha llevado a que algunos establecimientos de comercio no expidan facturas finales, por esta razón, aunque en el documento expedido se indique expresamente que no es una factura, persiste el riesgo de múltiples interpretaciones, por lo que, en virtud de la prevalencia del interés general, la entidad considera que el mecanismo idóneo para evitar tal riesgo es prescindir de la posibilidad de que se haga cualquier tipo de impresión previa.

 “Queda prohibido expedir al consumidor documentos diferentes a la factura, independientemente de que sea denominada como prefactura, cuenta de cobro, precuenta, orden de pedido o similares”.

De forma excepcional, la Superintendencia de Industria y Comercio autoriza a los hoteles para que cuando un huésped disfrute de los bienes y servicios que ofrece el hotel en diferentes momentos de su estadía, éste le presente al consumidor un “control de consumos parciales”, como mecanismo documental o digital que permita informarle los consumos que va realizando durante su estancia para que sean aprobados por éste y totalizados al final de la prestación del servicio en una factura.

Circular Externa N° 020, Septiembre 19, 2011.

Concepto N° 11053920,  Junio 24, 2011.

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NEGOCIACIÓN DE ACCIONES POR EL ACCIONISTA ÚNICO DE SOCIEDAD SIMPLIFICADA

La negociación de acciones efectuada por alguno de los accionistas o el accionista único, no requiere ser inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio.

No es necesario que para la negociación de acciones se reúna el máximo órgano social de la compañía.

Por remisión del artículo 45 de la Ley 1258, nos vamos al artículo 406 del Código de Comercio, que a la letra dice:

“Art. 406 – La enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes; mas para que produzca efectos respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante. Esta orden podrá darse en forma de endoso hecho sobre el título respectivo.

Para hacer la nueva inscripción y expedir el título al adquirente, será menester la previa cancelación de los títulos expedidos al tridente”.

Tenemos entonces que una vez efectuada la negociación de las acciones, es necesario que dicha operación se inscriba en el libro de registro de accionistas que lleva la compañía, el cual debe encontrarse debidamente inscrito en el registro mercantil de la Cámara de Comercio correspondiente.

La Superintendencia de Sociedades agrega que en los estatutos de la sociedad por acciones simplificada, deben contemplarse las funciones previstas para el accionista único, en caso contrario, debe entenderse que todas las funciones previstas en el artículo 420 del Estatuto Mercantil para las sociedades anónimas deberán ser ejercidas por el mismo.

Es decir, el accionista único podrá ejercer todas las atribuciones que la ley le concede a los diversos órganos sociales, en la medida que sean compatibles, incluyendo la de la representación legal de la compañía, en otras palabras, las decisiones que le correspondería adoptar al máximo órgano social de la sociedad, debe tomarlas el accionista único. En este orden es claro entonces que las decisiones que tome el accionista único, ajustadas en un todo a los estatutos y la ley, son plenamente válidas. Con el fin de tener conocimiento de las decisiones que haya adoptado el accionista único, las mismas deben hacerse constar en el libro de actas que para el efecto lleve la compañía.

Oficio N° 220-101501,  Agosto 31, 2011.

Dispone el artículo 252 del ordenamiento mercantil que “En las sociedades por acciones no habrá acción de los terceros contra los socios por las obligaciones sociales. Estas acciones sólo podrán ejercitarse contra los liquidadores y únicamente hasta concurrencia de los activos sociales recibidos por ellos…”

Por su parte, la responsabilidad de los asociados en una sociedad del tipo de las anónimas, según las voces del artículo 373 del Código de Comercio, está determinada en el monto de sus respectivos aportes, lo cual excluye la posibilidad de que los accionistas deban responder por deudas de la sociedad, así no existan activos suficientes para pagar el pasivo externo de la sociedad, o por actuaciones u omisiones del liquidador, a quien, le acompaña una responsabilidad propia en razón de la naturaleza de su cargo.

Los únicos eventos contemplados en la ley en los cuales los accionistas podrán ser perseguidos por los acreedores sociales se refieren, de una parte, cuando la compañía fue constituida con el fin de defraudar a terceros, situación en la cual puede ser levantado el velo corporativo de la compañía para permitir a los acreedores societarios ejecutar a los asociados, y de otra, cuando el liquidador ha entregado a los accionistas sumas o bienes antes de pagar íntegramente el pasivo externo social, ante lo cual podrán los acreedores sociales, repetir contra los asociados.

Concluye la Superintendencia de Sociedades, “por regla general no es posible perseguir a los socios por las deudas sociales cuando se trata de sociedades anónimas, porque del patrimonio personal del asociado únicamente asume el riesgo la inversión que en forma de acciones integran el capital social, lo cual quiere decir que el único riesgo que adquiere el accionista se reduce al aporte realizado a la sociedad, así que la responsabilidad del accionista se encuentra circunscrita al valor aportado, lo cual no resulta óbice para que en los eventos antes planteados, los acreedores sociales puedan perseguir a los asociados dado lo flagrante del injusto perjuicio que les ha sido inferido”.

Oficio Nº 220-081243,  Julio 15, 2011.

El artículo 36 de la Ley 1450 de 2011, modifica el artículo 158-1 del Estatuto Tributario, relativo a la deducción por inversiones en investigación y desarrollo tecnológico. Por su parte, el artículo 37 de la ley adiciona el artículo 57-2 al Estatuto Tributario estableciendo el tratamiento tributario aplicable a los recursos que reciba el contribuyente para ser destinados al desarrollo de proyectos calificados como de carácter científico, tecnológico o de innovación, según los criterios y las condiciones definidas por el Consejo Nacional de Beneficios Tributarios en Ciencia, Tecnología e Innovación.

Ahora bien, a efectos de establecer el período fiscal a partir del cual se aplica la normativa citada, es preciso acudir a los principios consagrados en el artículo 363 de la Constitución Política, en concordancia con el inciso tercero del artículo 338 ibídem.

El artículo 363 superior, preceptúa:

"El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad”.

A su tumo, el inciso tercero del artículo 338 de nuestra Constitución Política dispone:  "Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”.

Así las cosas, a efectos de determinar la aplicabilidad de una nueva norma tributaria en materia del impuesto de renta, es preciso recordar que el período fiscal en materia de impuesto de renta y complementarios es el mismo calendario que comienza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre; razón por la cual, al tenor de la normativa constitucional citada, resulta clara la aplicabilidad de los artículos 36 y 37 de la Ley 1450 de 2011 a partir del periodo fiscal que comienza el primero de enero de 2012.

Oficio Nº 057712,  Agosto 4, 2011.

Mediante el escrito de la referencia manifiesta a este despacho, que el artículo 6° del decreto 2681 de 1999 tal como fue modificado por el artículo 3° del Decreto 1805 de 2010 establece los requisitos de la declaración escrita sobre los contratos de exportación de servicios, dentro de los cuales está el valor del contrato o valor a reintegrar; sin embargo -señala-, se presentan casos en que el exportador de los servicios no indica el valor del contrato en el entendido que se trata de comisiones, honorarios, hora hombre, etc., relativos a contratos de tracto sucesivo que, por su naturaleza jurídica, no permiten fijar un valor especifico antes de su finalización, solicita se le indique por esta Dirección cuales serían los parámetros a tener en cuenta para determinar el valor del contrato o valor a reintegrar que exige informar la norma antes citada.

Consideramos, que en tanto la disposición del parágrafo 1° del artículo 6° del Decreto 2681 de 1999 prevé de manera taxativa el requisito de indicación de la cuantía como un presupuesto esencial que condiciona la procedencia de la exención del impuesto sobre las ventas, no es posible obviar su cumplimiento en razón de su carácter, en cuanto las normas de procedimiento son de obligatoria observancia.

Siendo lo anterior así, ese requisito necesariamente debe cumplirse y con tal finalidad, consideramos que en todos los contratos, y entre ellos los contratos de tracto sucesivo, debe establecerse el monto de la obligación; y en la medida en que haya prestaciones periódicas, el valor del contrato será el valor total de los pagos periódicos que en vigencia del contrato deban hacerse lo anterior debe entenderse, como es obvio, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos previstos en la Ley y reglamentos.

Oficio Aduanero N° 755 [064455]  Agosto 23, 2011 .

El sistema de retención en la fuente de ICA en Bogotá sobre los dividendos y participaciones se encontraba suspendido. En el año 2008, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca había emitido sentencia por medio de la cual anuló la aplicación de la retención sobre dividendos en la ciudad de Bogotá, contenida artículos 1 y 2 del decreto distrital 118 de 2005 y algunos apartes del concepto 1040 de 2004, de la secretaría de hacienda.

Dicha sentencia había sido apelada ante el Consejo de Estado, quien en sentencia de julio 21 de 2011, decide confirmar la nulidad de la aplicación de la retención en la fuente sobre dividendos, aduciendo que “...Con el establecimiento del sistema de retención no puede pretender gravarse actividades ejercidas en otros municipios, ampliando el marco de la jurisdicción municipal y extendiéndolo a otros entes territoriales, comprometiendo así las rentas atribuibles a estos, porque ello significa apartarse del principio de territorialidad que a la estructura del impuesto le imprimió la reforma establecida por la Ley 14 de 1983...”

En esta forma, queda definitivamente extinguida la obligación de descontar retención en la fuente sobre dividendos y participaciones en la ciudad capital.

Sentencia 17201,  julio 21, 2011.

DEDUCCIÓN POR CONCEPTO DE REGALÍAS U OTROS BENEFICIOS ORIGINADOS EN CONTRATOS SOBRE IMPORTACIÓN DE TECNOLOGÍAS, PATENTES Y MARCAS, ESTÁ CONDICIONADA AL REGISTRO DEL CONTRATO ANTE EL MINISTERIO DE INDUSTRIA COMERCIO Y TURISMO.

El Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de julio de 2011, manifestó que está ajustado al ordenamiento jurídico el concepto No. 016676 del 22 de marzo de 2005 expedido por la DIAN; según el cual, para que sean procedentes las deducciones por concepto de regalías originadas en contratos sobre importación de tecnología, marcas y patentes, es preciso efectuar el registro del contrato ante el Ministerio de Comercio Industria y Comercio.

“…para la Sala, si la deducción tributaria estaba, desde su consagración en el artículo 67 del Decreto 187 de 1975 conectada o sujetada a la regulación que, sobre el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, estableciera la Comunidad Andina de Naciones, es claro que la norma debe aplicarse conforme fuera regulado el tema por esa Comunidad.

“A juicio de la Sala no puede considerarse que el hecho de que la Decisión 291 de 1991 hubiera eliminado el requisito de la aprobación previa de tales contratos, que fue consagrado por la Decisión 24 de 1970 y reiterado en la Decisión 220 de 1987, hubiera perdido fuerza ejecutoria el Decreto Reglamentario 187 de 1975, pues lo que debe considerarse en este caso es que la interpretación de la norma reglamentaria debe efectuarse de manera que sea para la cumplida ejecución de la ley y, en tal virtud, tenga efecto el beneficio fiscal de la deducción por el pago de tales regalías.

“Lo anterior, no sólo porque la norma internacional esté integrada al ordenamiento jurídico nacional, como principio de derecho internacional reconocido por Colombia (art. 9o Constitución Política,  sino porque debe servir de fuente para interpretar la normativa interna, con prevalencia siempre a aquella interpretación que mejor se adecué al objeto del convenio y, en este caso, a un efecto tributario real y práctico de las normas que consultan ese acuerdo”.

Así mismo, no procede la nulidad del Oficio 085072 del 3 de septiembre de 2008 de la DIAN en cuanto entiende que para la deducción por concepto de regalías u otros beneficios originados en contratos sobre importación al país de tecnología y sobre patentes y marcas, de que trata el artículo 67 del Decreto Reglamentario 187 de 1975, la forma de demostrar la existencia del contrato y su autorización por parte del organismo oficial competente es el registro ante la entidad correspondiente.

Sin embargo, sí deben anularse algunos apartes del Oficio demandado porque mantienen un requisito que fue sustituido por la normativa supranacional.

DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL del Oficio No. 085072 de 3 de septiembre de 2008 en los apartes que se subrayan a continuación:

"(…)
En este orden de ideas, el desarrollo del artículo 67 del Decreto 187 de 1975, concordaba con el contenido de la Decisión 25 de la CAN, y luego con la Decisión 220, en cuyos textos se establecía como regla general la autorización de los contratos por el órgano que estableciera el Estado, conforme con las políticas de inversión que regían en el país, pero a la luz de la Decisión 291 que las sustituyó, cambia la directriz en virtud de la apertura para la recepción de la inversión, para lo cual es ahora norma general, la obligatoriedad del registro y por excepción la autorización por parte del Comité de Servicios y Tecnología, cuando así lo determine el Consejo Superior de Comercio Exterior. De esta forma, se trocó la directriz general de la autorización por el registro, pero sin que aquella desapareciera legalmente, para efectos de la deducción por los pagos originados en contratos de importación de tecnología. Por lo tanto, los pagos por tales conceptos pueden tener la condición de factor de detracción en la determinación de los impuestos de quien los efectúa, en cuanto cumplan con lo dispuesto en la normatividad respecto de las formalidades del registro o de su autorización, según el caso.

Así las cosas, la deducción por concepto de regalías u otros beneficios originados en contratos sobre importación al país de tecnología y sobre patentes y marcas, de que trata el artículo 67 del Decreto Reglamentario 187 de 1975, respecto a la forma de demostrar, entre otros aspectos, la existencia del contrato y su autorización por parte del organismo oficial competente, debe entenderse que se suple por el registro ante la entidad correspondiente de conformidad a la Decisión 291 de la CAN y el artículo 1o del Decreto 259 de 1992, sin perjuicio de presentar la autorización cuando así lo haya determinado el Consejo Superior de Comercio Exterior”.

Sentencia radicado interno 17864,  julio 28, 2011.

Teniendo en cuenta que han surgido cambios legales que sustentan los procesos de fiscalización del aporte parafiscal, y que el ICBF fue reestructurado mediante el Decreto 117 de 21 de enero de 2010, se hace necesario realizar algunas modificaciones a los lineamientos para el proceso de fiscalización y cobro con miras a recaudar los recursos financieros con los cuales el Instituto desarrolla su objeto social.

Cuando el aportante no atiende el requerimiento dentro del término señalado para acercarse a la Dirección Regional del ICBF con la documentación solicitada o de acuerdo con el criterio técnico del responsable de recaudo, los Coordinadores Financieros o Administrativos y Financieros y los responsables del área de Recaudo de cada Dirección Regional programarán las visitas a estos empleadores, para el efecto, se elaborarán las cartas de presentación de cada servidor público con funciones de fiscalizador de aportes, en las cuales se indicará el nombre e identificación de quien haya sido designado para atender la visita, la finalidad de la verificación de los aportes, la documentación requerida, la normativa que faculta al ICBF para realizar el proceso de fiscalización y las advertencias de ley en el caso de no atender la visita del funcionario.

El ICBF, en la carta de requerimiento, deberá solicitar que la visita de verificación de aportes sea atendida directamente por el Representante Legal o por la persona que éste autorice por escrito para presentar la documentación, absolver dudas y firmar el Acta resultante de la verificación.

El servidor público con funciones de fiscalizador deberá solicitar los siguientes soportes con el fin de verificar que el pago de los aportes parafiscales del 3% se ajuste a la ley o, en su defecto, pueda determinar el monto de la deuda:

El servidor público con funciones de fiscalizador debe proceder a revisar la documentación y diligenciar los siguientes documentos, los cuales serán el soporte de la Resolución de Determinación de la Deuda y harán parte integral de la misma:

El Coordinador del Grupo Financiero en las Direcciones Regionales, y el Coordinador del Grupo de Recaudo, en la Dirección Regional Bogotá, deberá, en un término no mayor a dos (2) días hábiles posteriores a la verificación o a la visita, refrendar la liquidación con su firma.

También contempla esta resolución el proceso para el agotamiento de la vía gubernativa y constitución de la cartera de aportes parafiscales.

El Grupo de Recaudo de la Dirección Financiera establecerá los controles y los puntos de verificación mínimos de la información que garantice la correcta aplicación de esta Resolución, así como también de la veracidad de la información sobre los aportantes y los demás procedimientos internos adecuados para el recaudo del aporte del 3%.

Resolución ICBF 2868, Julio 1, 2011.